РЕШЕНИЕ

 

№....

 

гр.Плевен, 23.02.2011 г.

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

   ПЛЕВЕНСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, VІІІ -ми наказателен състав

на Двадесет и пети януари две хиляди и единадесета година в открито заседание, в следния състав:

                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧАВДАР ПОПОВ

при секретаря Д.И., като разгледа докладваното от съдия ПОПОВ НАХД № 3702/2010 година но описа на Плевенския районен съд, за да се произнесе съобрази следното :

ПРОИЗВОДСТВО ПО РЕДА НА ЧЛ.59 И СЛ. ОТ ЗАНН.

С Наказателно постановление № 8477-0126176 от 27.09.2010г. на Директора на НАП-В.Търново на “Клео-Ф”ЕООД с представляващ О.Л.Б., ЕГН **********,*** на основание чл. 53, вр.чл.27 и чл 3, ал.1 от ЗАНН е наложена имуществена санкция в размер на 2000.00 лева, за нарушение на чл.40, ал.1 т.1 от Закона за счетоводството, като нарушението е за първи път.

Недоволен от така наложеното административно наказание е останал жалбоподателят, представляващият “Клео-Ф”ЕООД – О.Л.Б., който в срока по чл. 59 от ЗАНН, чрез наказващия орган е подал жалба до Районен съд Плевен, с която моли съда да отмени наложеното административното наказание. В съдебно заседание жалбоподателят не се явява, представлява се от адв.** от АК Плевен, която поддържа жалбата.

Ответната страна, редовно призована, се представлява от юрк.*.

Съобразявайки събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното:

С оглед датата на връчване, на наказателното постановление на жалбоподателя и датата на депозиране на жалбата и пред наказващия орган съдът счита, че последната е подадена в срока по чл. 59, ал.2 от ЗАНН, поради което се явява допустима и следва да бъде разгледана. Същата е основателна.

Съдът, като прецени събраните в хода на производството писмени и гласни доказателства, намира за установено следното от фактическа и правна страна :

Наказателното постановление е издадено за това, че във връзка с писмо вх.№ 12-00-388 от 21.05.2010г. на Агенцията по вписванията и предоставените с него данни за извършени нарушения-неподадени заявления за обявяване на годишни финансови отчети за 2008 година пред Агенция по вписванията-Търговския регистър е установено, че “Клео-Ф”ЕООД, като регистрирано по Закона за търговския регистър, не е заявило и предоставило за обявяване в Търговския регистър ГФО за 2008г. в законоустановения срок до 30.06.2009г.

Така изложените в НП фактически констатации не се подкрепят от събраните по делото доказателства. Преди да пристъпи към изброяването на множеството нарушения на процесуалния и материалния закон от страна на актосъставителя и наказващия орган, съда счита, че следва да се обсъдят показанията на актосъставителя А. и свидетелите К. и Д. по делото. Съдът възприема и кредитира изцяло показанията на актосъставителя А. и свидетелите К. и Д., от които обаче става ясно с категоричност само, че има съставен АУАН на дата 23.06.10г. срещу “Клео-Ф”ЕООД. Актосъставителят А., за учудване на съда, заяви категорично, че проверка по констатираното от нея в АУАН не е извършвала, а се е доверила на изпратено писмо от АВ до НАП. Това обстоятелство беше потвърдено и от двамата свидетели по АУАН К. и Д. в съдебно заседание. Двамата свидетели също не са извършвали такава проверка. Следва да се отбележи, че стана ясно също така, че жалбоподателят не е присъствал при съставяне на АУАН, а е присъствало друго лице – * Б.. АУАН е съставен в негово присъствие, не е бил подписан от * Б., поради отказ от негова страна. Не е последвало съобразяване на актосъставителя с императивните изисквания на ал.2 на чл. 43 от ЗАНН. След няколко дни – на 25.06.10г. на Любомир Б. е връчен същия АУАН от **, което е още една порочна практика в действията на служителите на НАП-Плевен при търсене на  административнонаказателна отговорност.

         Според съда са налице следните нарушения на процесуалния и материалния закон от страна на актосъставителя и наказващия орган, всяко от които води до незаконосъобразност на НП и до неговата отмяна:

1. Съдът счита за основателно становището в жалбата, че е допуснато нарушение на чл. 57 ал.1 т.5 от ЗАНН. Съгласно чл. 40 ал.1 от Закон за счетоводството: „В срок до 30 юни следващата година предприятията публикуват годишния си финансов отчет и консолидирания си финансов отчет, годишния доклад за дейността и годишния си консолидиран доклад за дейността, приети от общото събрание на съдружниците/акционерите или от съответния орган, както следва:”. Съгласно този законов текст неспазването на този срок би следвало да се свърже с датата на извършване на нарушението. В наказателното постановление не е посочено кога е извършено нарушението, т.е. не е посочена изрично датата 30.06.2009г., 01.07.09г. или която и да е друга. Посочването на датата на извършването е задължителен реквизит при издаването на НП съгласно чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН. Следва да се отбележи, че всъщност още два от изчерпателно изброените и абсолютно задължителни реквизити на НП, съгласно чл. чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН изцяло липсват. Това са обстоятелствата, при които е извършено нарушението и доказателствата, които го потвърждават. Безспорно е, че допуснатото нарушение е съществено и непреодолимо и е самостоятелно основание за отмяна на НП. Същото има и друга пряка процесуална последица, свързана с императивните изисквания на чл. 34 от ЗАНН.

2. Това нарушение е пренесено от АУАН, където също в нарушение на чл. 42 т.3 от ЗАНН не е посочена датата на извършване на нарушението. Т.е. безспорното нарушаване на закона и правото на защита на жалбоподателя започва още при съставянето на АУАН. Безспорно е, че допуснатото нарушение е съществено и непреодолимо и е самостоятелно основание за отмяна на НП.

3. Разбира се в АУАН също липсва реквизита по т.4 на чл. 42, който липсва и в НП - обстоятелствата, при които е извършено нарушението.

4. Липсва и реквизита по чл. 42 т.9 от ЗАНН, тъй като няма претърпени имуществени вреди от никой, а това е съществен въпрос, който наказващият орган е следвало да има предвид.

5. Безспорно се доказа по делото, че актосъставителят не е извършвал проверка по констатираното от нея в АУАН, а се е доверила на изпратено писмо от АВ до НАП. Това обстоятелство беше потвърдено и от двамата свидетели по АУАН К. и Д. в съдебно заседание. Двамата свидетели също не са извършвали такава проверка. Т.е. съставен е АУАН, без актосъставителят да е установил има ли въобще извършено нарушение, ако има, от кого, кога и т.н. Няма съмнение, че не следва да се толерира подобно лежерно отношение към работата от страна на актосъставителите в държавните органи.

6.  Видно е също така, че описаното нарушение не е доказано по безспорен и несъмнен начин от служителите на НАП. В АУАН и НП се цитира писмо от АВ писмо вх. № 12-00-388 от 21.05.2010 година на Агенцията по вписвания, прието по делото под № 13-00-483/18.05.10г., който е номера на органа издал документа, с което се известява НАП за редица фирми, които не са подали ГФО. Нито актосъставителят, нито наказващият орган са извършили някаква служебна проверка на тези данни в ТР по партидата на фирмата, за наличие на грешка или за потвърждение. Напротив. Директно са преминали към съставяне на АУАН, което е неправилно. В самото писмо от АВ липсва дата, от която да се провери актуалността на данните, които се съдържат в справката. Налице е само датата на самото писмо /В този см. е и реш.№ 648 от 15.11.10г., на РС-Габрово/. По делото бе представено и прието въпросното „писмо” с вх.№ 12-00-388 от 21.05.2010г. на Агенцията по вписванията, но в същото не се съдържа сочената от актосъставителя и наказващия орган информация за фирмите, извършили нарушение на чл.40, ал.1 т.1 от Закона за счетоводството. Т.е. пред съда не се доказа без никакво съмнение, че “Клео-Ф”ЕООД, като регистрирано по Закона за търговския регистър, не е заявило и предоставило за обявяване в Търговския регистър ГФО за 2008г. в законоустановения срок до 30.06.2009г. Съгласно реш. по к.адм.нак.дело N 4066/2010г. по описа на Административен съд Варна „Разпоредбата на чл.40 ал.1 т.1 от Закона за счетоводството задължава търговците в срок до 30 юни на следващата година, да обявят годишния си финансов отчет чрез заявяване и представяне за обявяване на същия в търговския регистър. Неизпълнението на това задължение е определено за административно нарушение, за което съгласно разпоредбата на чл.47 ал.3 от ЗСч е предвидено налагането на имуществена санкция. В конкретния случай, неправилно ВРС е приел, че законосъобразно е ангажирана отговорността на дружеството за така осъщественото административно нарушение. Видно от съдържанието на АУАН и НП, нарушителят е открит при проверка в базата данни извършена на 02.06.2010г. Доказателства за такава проверка обаче, не се съдържат по административно – наказателната преписка. По аргумент от разпоредбата на чл.50 от ДОПК, всички действия на органите по приходите следва да бъдат надлежно документирани с протокол. Такъв протокол, който да документира извършването на проверка на 02.06.2010г. не се съдържа нито по преписката, нито е представен пред ВРС. Ирелевантно е обстоятелството, че извършването на проверка на посочената дата е потвърдено от актосъставителя при разпита му в съдебно заседание, тъй като както бе посочено по – горе, законът поставя изрично изискване, действията извършени от органите по приходите, да се доказват с писмени доказателства. При липсата на такива, не може да се приеме за доказано обстоятелството, че проверката е извършена именно на посочената в АУАН и НП дата – 02.06.2010г. В конкретния случай, датата на съставяне на акта е различна от датата на извършване на проверката, при която е установено нарушението. Ето защо, датата на извършване на проверката е от особено съществено значение, тъй като от този момент се счита, че нарушителят е станал известен на компетентните органи, което пък обстоятелство е релевантно към преценката за тримесечния срок за съставяне на АУАН по чл.34 от ЗАНН. Приложените по административно – наказателната преписка писмени доказателства – извлечения от търговския регистър по партидата на дружеството не обосновават различен извод, тъй като видно от същите, разпечатките са снети на 21.06.2010г. и 13.07.2010г. т.е. след съставяне на АУАН и датата на твърдяната проверка. След като не е доказана датата на извършване на проверката, за която не се спори, че е различна от датата на съставяне на АУАН, не може да се извърши преценка кога компетентните органи са установили нарушението и нарушителя, а от там и дали са спазени сроковете по чл.34 от ЗАНН.

Препятстването на преценката за спазване на сроковете по чл.34 от ЗАНН, всякога е съществено процесуално нарушение на административно – наказателното производство, поради което като е приел обратното, ВРС е допуснал нарушение на материалния закон”. В процесният случай пък, актосъставителят дори не е извършил проверка на твърдените факти от страна на АВ, което води до пълна неяснота как и защо въобще е съставен АУАН в случая.

В този смисъл е и реш № 9 по КАНД 963/10г. на РАС-Плевен: „Извън горното, в АУАН е посочено, че нарушението, изразяващо се в незаявено и непредоставено за обявяване в ТР годишен финансов отчет за 2008г. в законоустановения срок до 30.06.2009г., е установено на база писмо вх. № 12-00-388 от 21.05.2010 година на Агенцията по вписвания. Последното писмо не е представено по делото пред Плевенски районен съд, нито към административнонаказателната преписка. По този начин пред първоинсатнционния съд е останал недоказан факта, че в писмото е посочен търговецът „Явлена-Кора” ООД като неподал заявление за обявяване на ГФО за 2008г. пред АВ-ТР в срока до 30.06.2009г, съответно деянието, вменено в нарушение на касатора. В тази връзка следва да се посочи, че в административнонаказателния процес тежестта за установяване на фактите и обстоятелствата, доказващи нарушението, е върху органа. В писмената защита на жалбоподателя пред първата инстанция и в жалбата до настоящата такава не се твърди, че нарушението не е извършено, а се навеждат допуснати процесуални нарушения от страна на наказващия орган. Последното, обаче, не освобождава наказващия орган от тежестта му да докаже твърдяното нарушение по аргумент от т.7 на ППВС №10/1973г.  Пред касационната инстанция се представи писмо вх. № 12-00-388 от 21.05.2010 година на Агенцията по вписвания, като решаващият съд констатира, че в него не са посочени търговците, които не са изпълнили своите задължения по Закона за счетоводството, като списъкът на последните представлява неразделна част от писмото, който списък , обаче, не е представен по настоящето дело. Ето защо отново остава недоказан факта, че търговецът „Явлена-Кора” ООД не е подал заявление за обявяване на ГФО за 2008г. пред АВ-ТР в срока до 30.06.2009г., което е в тежест на наказващия орган”. Безспорно е, че НП следва да се отмени като недоказано и незаконосъобразно.

7.   При съставяне на НП е нарушен отново чл. 57 ал.1 т.4 от ЗАНН – не е посочено седалището на фирмата.

8. Съдът счита за основателно становището в жалбата, че допуснато нарушение и от актосъставителя и от наказващия орган на чл. 34 ал.2 от ЗАНН, като е съставен АУАН и НП след изтичане на преклузивния 3 – месечен срок, предвиден от законодателя.  В чл. 34 ал.2 от ЗАНН като задължителна предпоставка за законосъобразно развитие на производството по реализиране на административнонаказателната отговорност на нарушителя, същото следва да бъде инициирано в рамките на законоустановения тримесечен срок от откриване на нарушителя, в процесния случай този срок е до 30.06.2009г. Тук следва да се посочат два особено важни момента:

8.1. Съгласно чл. 3 ал. 3 от ЗТР “Агенцията осигурява автоматизирано подаване на информация за вписаните търговци, клонове на чуждестранни търговци и свързаните с тях обстоятелства и обявените актове в търговския регистър, на Националната агенция за приходите, както и на други субекти, определени със закон.” Т.е. задължение на Агенцията е да подава необходимата информация на НАП, своевременно и – забележете – автоматизирано. Т.е. незабавно и независещо от постъпило искане от НАП. Това е безспорно и всяко друго тълкуване на закона би било превратно и би поставило държавните органи в привилегировано отношение и би обезсмислило наличието на чл. чл. 34 ал. 2 от ЗАНН и именно роля на съда е да не се допуска подобно тълкуване и прилагане на закона.

8.2.   Съгласно чл. 9 от Закона за търговския регистър обявяването дава публичност на обявения акт и обявените актове стават известни на третите лица от момента на обявяването. По аргумент за противното и съгласно чл.10, ал.2 невписаните обстоятелства се смятат за несъществуващи за трети лица, т.е. необявяването на отчета до 30.06.2009г е станало известно на наказващия орган на тази дата от Търговския регистър, който е публичен и на 01.07. вече е било ясно кои са лицата, които не са подали ГФО. Съгласно чл. 11. от ЗТР:

ал.1 “Търговският регистър е публичен. Всеки има право на свободен и безплатен достъп до него и до електронния образ на документите, въз основа на които са извършени вписванията, заличаванията и обявяванията, както и до електронния образ на фирмените дела на пререгистрираните търговци.

ал.2 Агенцията осигурява свободен и безплатен достъп и до съдържащите се в информационната система на търговския регистър заявления, електронния образ на приложените към тях документи и постановените откази.”

Абсолютно без значение е факта на съставянето на списък, който така и не беше представен от наказващия орган, за тези евентуални нарушители от страна на Агенцията по вписвания, както и довеждане до знание на подчинени структури на НАП. НАП е имала достъп, право и задължение да провери необходимата й информация за наличие на извършено нарушение и да предприеме съответните действия по наказване на нарушителите. Задължение да й предаде тази информация има по закон и самата Агенция. Не може да бъде отговорно дадено лице ( в случая жалбоподателят) за продължителното бездействие на различни държавни органи и да се прилага двоен стандарт по отношение приложението на чл. 34 ал. 2 от ЗАНН, тъй като е ноторно известно, че наказващите органи се позовават на публичността и достъпността на нормативните разпоредби, и не приемат за основателна причина за не налагане на административно наказание незнанието на вменените в тях задължения.  В процесния случай НАП тълкува императивните разпоредби незаконосъобразно  и прави искане те да се тълкуват по различен начин и да се прилага различен стандарт в зависимост от това дали задълженото лице е държавен орган или граждани и фирми. Безспорно е доказано по делото, че срокът за подаване на информацията е бил до 30.06.09г. Текстът на чл. 34 ал. 2 от ЗАНН е категоричен и императивен и една от целите да бъде създаден от законодателя е именно държавната администрация да следи своевременно и надлежно за извършени нарушения, а не да чака да постъпи отнякъде информация за действия или бездействия на граждани и фирми. Случаят е именно такъв. Самият наказващ орган не е предприел нужните мерки по своевременно разкриване на нарушителите в необходимия 3-месечен срок от извършването на нарушението. Вината за това бездействие е негова. Безспорно е, че към датата 01.07.09г. наказващият орган е могъл да разбере безкрайно лесно кои са били лицата, които не са подали необходимата информация по ЗСч и да реализира правомощията си по закон. Но не го е направил. Тук следва да се посочи и друг факт. Самата Агенция по вписвания също безкрайно много е забавила своето писмо, с което известява НАП за тези лица. Вместо да представи тази информация своевременно, с оглед срока по 34 ал. 2 от ЗАНН и да изпълни задължението си по чл. 3 ал.3 от ЗТР, тя прави това след 11 месеца. АУАН се съставя след почти 12 месеца. Необосновано от страна на наказващия орган е да съставя АУАН близо 12 мес. след установяване на нарушителя, при изискуеми 3 месеца. Не може  да се налага санкция в размер на 2000лв. на едно лице, затова, че държавните органи не работят законосъобразно, синхронизирано и своевременно. Това е недопустимо и именно с тази цел е създадено административното правораздаване, за да следи за спазването на закона от страна на държавните органи. Ако съдилищата не действат като арбитър на равнопоставени страни в административния процес, а защитават неправомерните действия на държавните органи и действат по “целесъобразност”, вместо да следят за спазване на законността, то тогава те не следват основния смисъл на своето съществуване. Именно и в тази връзка следва да се отбележи, че тази информация по ГФО е вече известна на НАП, след като е подадена веднъж пред НСИ, а след това входящият номер, даден от НСИ търговецът е предоставил на НАП ведно с Годишната си данъчна декларация. Тук стои въпроса кое налага да бъде вменено задължение на търговеца, респ. жалбоподателят да подаде една информация веднъж пред един държавен орган, след което да предостави входящия си номер от първата пред втори държавен орган и накрая да предостави същата и на трета институция вместо тези органи да синхронизират работата като изпълнят задължението за по чл.3, ал.3 от ЗТР, а именно да бъде осигурено автоматизирано подаване на информация за вписаните търговци, клонове на чуждестранни търговци и свързаните с тях обстоятелства и обявените актове в търговския регистър между институциите.

И тук не е важно дали вината за нарушаването на срока по 34 ал. 2 от ЗАНН е по вина на служители на НАП или на Агенцията по вписвания и не е работа нито на жалбоподателя, нито на съда,  да установяват това. Това е проблем на тези два държавни органа, който те следва да разрешат помежду си за в бъдеще.

В подкрепа на гореизложеното следва да се посочи част от мотивите на РАС-Търговище от реш. №116 от 25.11.10г. по КАНД 118/10г., както и реш № 108 от 17.11.10г. по КАНД 107/10г. със същия предмет на разглеждане, съгласно които: “Възражението в жалбата, че въззивният съд не е съобразил разпоредбата на чл. 34, ал. 1, предл. второ от ЗАНН и е нарушил 3-месечния срок за съставяне на АУАН, настоящият съдебен състав счита за основателно. Според цитираната разпоредба „.. не се образува адм.наказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла 1 година от извършване на нарушението, а за митнически…”. Съдът намира, че извършеното адм. нарушение, тъй като е формално се счита за осъществено на 30.06.2009 г., когато е изтекъл крайния срок за публикуване на ГФО за 2008 г. в ТР съгл. чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗСч. Тримесечния срок за съставяне на АУАН е започнал да тече на 01.07.2009 г., и следователно към момента на съставяне на АУАН – 15.06.2010 г. е изтекъл. Това обстоятелство препятства възможността адм.наказващият орган да реализира правомощията си по адм.наказателното правоотношение. Следва да се отбележи, че срокът по чл. 34, ал. 1, предл. второ е давностен и се прилага при възражение на страната.” Същите са правилни според съда, с изключение на извода за вида на срока. Безспорно е и в теорията, че този срок е преклузивен, а не давностен. Следва да се посочат и част от мотивите на РАС-Варна по КАНД 4184/10г., съгласно които: „Настоящият състав намира, че така формулираният краен правен извод на ВРС е изведен в противоречие с разпоредбата на чл. 34 ал.1 от ЗАНН. Съгласно визираната норма, административнонаказващият орган е длъжен служебно  да следи и да не образува, съответно да  прекрати започнатото производство,  ако се установи, че от откриване на нарушителя до съставянето на АУАН е изтекъл срок, който превишава три месеца. В случая, срокът, в който касаторът е следвало да изпълни задължението си по чл.40 ал.1 от ЗСч е изтекъл на 30.06.2009 год.. С не предприемането на дължимото действие по обявяване на ГФО в Търговския регистър в рамките на посочения срок, считано от 01.07.2009 год. юридическото лице е осъществило състава на нарушението по чл. 47 ал.3 от ЗСч. Специфичното в тази хипотеза е, че от 01.07.2009 год. всяко трето лице, включително и административнонаказващия орган,  са разполагали с възможност да направят съответната онлайн справка в ТР, който е публичен, а вписванията в него имат оповестително действие. Нещо повече, по силата на изрични разпоредби на ДОПК, ТД на НАП е задължена служебно да следи  данните за лицата, вписани в ТР, както и да отразява част от тях, с оглед на което съдът приема, че за административнонаказващия орган нарушителят е бил известен от 01.07.2009 год.. Този извод следва от публичността на ТР, който изключва необходимостта от осъществяването на разследване за откриване на нарушителя. Въпрос на организация на дейността на административнонаказващия орган е да се обезпечи осъществяването на своевременна проверка в базата данни на ТР в срок до 01.10. 2009 год.. След като не е сторил това обаче, то неговото бездействие е имало за своя правна последица преклудирането на възможността да се ангажира административнонаказателната отговорност на нарушителя след 01.10.2009 год.. Съставянето на АУАН близо година по- късно след откриването на нарушителя при наличието на основание за прекратяване на производството представлява съществено нарушение на процесуалните правила, обуславящо отмяна и на издаденото наказателно постановление. Като не е съобразил това, районният съд е нарушил приложимия закон и е постановил решение, което страда от първия релевиран касационен порок. Неговото установяване мотивира отмяна на атакувания съдебен акт, респективно - и на оспореното наказателно постановление”.  А съгласно реш. по к.адм.нак.дело N 4066/2010г. по описа на Административен съд Варна : ” След като не е доказана датата на извършване на проверката, за която не се спори, че е различна от датата на съставяне на АУАН, не може да се извърши преценка кога компетентните органи са установили нарушението и нарушителя, а от там и дали са спазени сроковете по чл.34 от ЗАНН. Препятстването на преценката за спазване на сроковете по чл.34 от ЗАНН, всякога е съществено процесуално нарушение на административно – наказателното производство, поради което като е приел обратното, ВРС е допуснал нарушение на материалния закон”.

         9. Следва също така да се посочи, че при съставяне на АУАН безспорно е нарушена императивната разпоредба на чл. 40 ал.1, тъй като АУАН явно е съставен в отсъствие на нарушителя – О.Б..  Същият е съставен в присъствието на друго лице - * Б.. По делото е представено общо пълномощно на * Б. и според съда е нарушено правото на защита на жалбоподателя.

 10. Следва също така да се посочи, че при съставяне на АУАН безспорно е нарушена и императивната разпоредба на чл. 43 ал.2 от ЗАНН. Безспорно се доказа, че АУАН е съставен в присъствието на * Б., но не е бил подписан от него, поради отказ. Не е последвало съобразяване на актосъставителя с императивните изисквания на ал.2 на чл. 43 от ЗАНН. След няколко дни – на 25.06.10г. на * Б. е връчен същия АУАН от **, което е още една порочна практика в действията на служителите на НАП-Плевен при търсене на  административнонаказателна отговорност и е основание за отмяна на НП.

         11.  Следва да се посочи също така факта, че е налице разминаване между описаното в обстоятелствената част на НП и АУАН и по-точно: в АУАН не е посочено за коя година е следвало да бъде подаден ГФО, това е направено едва с НП. Това обстоятелство води до неяснота на вмененото нарушение и  безспорно нарушаване правото на защита на жалбоподателя с единствено възможно последствие отмяна на НП.

         12.  Съдът счита за неоснователно твърдението в жалбата, че НП е издадено от некомпетентен орган. Видно от представените и приети по делото доказателства /Заповед №ЗМФ-от 01.02.2010г. на Министъра на финансите/ това не е така.

13. Съдът счита за основателно твърдението в жалбата, че в процесния случай е налице и хипотезата на маловажен случай по чл.28 от ЗАНН, позволяващ административно-наказващият орган да не налага наказание, а да предупреди нарушителя. В жалбата се твърди, че дружеството не е извършвало дейност от 2003г. до 2010г., като ежегодно е подавало своевременно необходимите нулеви декларации по чл. 92 от ЗКП в НАП и другите държавни органи, придружавани със съответния ГФО. Няма налагани други наказания досега. От по-късното подаване на финансовия отчет за 2008г. в АВ, не са настъпили никакви финансови или други щети за държавата или за другиго. Всеизвестно е още от началните курсове по право в университетите, че административнонаказателната отговорност се базира на няколко основни принципа, един от които е справедливост на наложеното наказание. То трябва да съответства на няколко признака, един от които е степента на обществената опасност на деянието, която по делото абсолютно отсъства. Размера и вида на наказанието при всички случаи трябва да съответства на императивните изисквания на чл. 12 от ЗАНН. В случая това явно не е така. Санкцията, дори в минималния си размер – 2000лв., явно не съответства на извършеното нарушение и се явява несъразмерно тежка и незаслужена за дружеството, като поставя под финансов въпрос бъдещата му дейност.

Видно от самото НП е също така, че е извършено още едно съществено нарушение на процесуалния закон - не е обсъдена въобще възможността за прилагане на чл. 28 от ЗАНН, което подлежи на задължителен съдебен контрол. В подкрепа на гореизложеното са част от мотивите на реш. 1761 от 17.11.10г. на РС-Бургас по НАХД 3520/10г.  реш. №1729 от 08.11.10г. на РС-Бургас по НАХД 3520/10г. със същия предмет на разглеждане, съгласно които: “Настоящият състав на БРС обаче счита, че в конкретния казус извършеното нарушение представлява „маловажен случай” по смисъл на чл. 28 от ЗАНН, като съображенията за това са следните: По делото не са налице данни за други допуснати нарушения по Закона за счетоводството или за извършени нарушения на данъчното законодателство от страна на дружеството - жалбоподател. От нарушението липсват настъпили вредни последици и не се засягат съществено финансовите интереси на държавата. Тези обстоятелства дават основание на съда да третира нарушението, като такова с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения на Закона за счетоводството. Извършеното нарушение не се характеризира с такава тежест, която да обуслови налагане на толкова сериозна по размер административна санкция. Съгласно разпоредбата на чл. 28, б. „а” от ЗАНН за маловажни случаи на административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение, ще му бъде наложено административно наказание. Настоящият съдебен състав счита, че административнонаказващият орган е следвало да приложи чл. 28 б. „а” от ЗАНН, тъй като са налице всички законови предпоставки за това. С оглед на това, че наказващият орган не е приложил нормата на чл. 28 от ЗАНН, обжалваното наказателно постановление следва да се отмени, като издадено в противоречие със закона. В този смисъл са и разясненията, дадени с Тълкувателно решение №1/12.12.2007 г. на тълк. н. д. № 1/2005 г., НК на ВКС на Република България.” В същия смисъл са и реш. №1729 от 08.11.10г. на РС-Бургас по НАХД 3520/10г., както и реш. №1791 от 15.11.10г. на РС-Бургас по НАХД 3516/10г., което показва константна практика на този съд по този казус.

Още по-прецизна в случая е практиката на РАС – Търговище по тези дела, съгласно реш. №109 /18.11.10г. по КАНД 102/10г.: ”Въззивният съд е счел, че правилно административнонаказващият орган не е приложил чл. 28 от ЗАНН и е потвърдил НП като законосъобразно.
Настоящата инстанция не споделя изводите на районния съд.
Съгласно Тълкувателно решение № 1 от 12.12.2007 г. на тълк. н. д. № 1/2005 г., на ВКС “при извършване на преценка дали са налице основанията по чл. 28 ЗАНН, наказващият орган е длъжен да приложи правилно закона, като отграничи "маловажните" случаи на административни нарушения от нарушенията, обхванати от чл. 6 ЗАНН”. В конкретния случай, видно от съдържанието на наказателното постановление, липсва “преценка” .Налице е само извод, че не следва да се прилага чл. 28 от ЗАНН, като не се сочат основанията за това. Отбелязването, че са нарушени обществени отношения е само формалното,То е елемент на всяко противоправно деяние, поради което не представлява преценка по смисъла на закона, респективно на цитираното решение на ВКС. В последното обстойно са изведени основанията за необходимостта от такава преценка. От становището на ВКС категорично се налага извода, че заключения подобни на изложеното в наказателното постановление, а именно”Не считам случая за маловажен,тъй като са засегнати обществени отношения”не съответстват на законовите изисквания и по същество не изпълняват задължението на наказващия орган в тази връзка. От това следва, че в конкретния случай за въззивният съд не съществува предмет за проверка във връзка с разглежданата разпоредба. При това единствената възможност за съда е наказателното постановление да бъде отменено. Като не е сторил това, а е извършил собствена преценка / а не проверка на такава/за прилагането на чл. 28 от ЗАНН, първоинстанционният съд е допуснал нарушение на материалния закон, поради което решението му подлежи на отмяна. В този смисъл в цитираното вече Тълкувателно решение на ВКС се сочи, че “Преценката за "маловажност на случая" подлежи на съдебен контрол. В неговия обхват се включва и проверката за законосъобразност на преценката по чл. 28 ЗАНН.” Следва да се подчертае, че съдът проверява, контролира “преценката”, като при липсваща не може да я замества със своя такава.
По изложените съображения касационната жалба следва да се уважи, като обжалваното решение и потвърденото с него наказателно постановление се отменят.”   В този смисъл са и мотивите на РАС-Търговище от реш. №116 от 25.11.10г. по КАНД 118/10г., реш. №25 от 11.02.11г. по КАНД 24/11г., реш №4 от 20.01.11г. по КАНД 158/10г., реш №15 от 27.01.11г. по КАНД 13/11г., както и реш № 108 от 17.11.10г. по КАНД 107/10г. със същия предмет на разглеждане.

По въпроса за приложението на чл. 28 от ЗАНН следва да се посочи и реш. 710 от 17.11.10г. на РАС-Плевен по КАНД 810/10г., където се казва следното: “От нарушението не са произтекли вреди, предвид, че се касае за формално такова …, следва да се приеме, че обществената опасност от деянието – недепозиране на справка относно дейността в срок – е с по-ниска степен от общия случай за този вид деяния…. Последното, по мнение на настоящия съд, обуславя маловажност на случая. Изложените обстоятелства е следвало да бъдат отчетени както от административнонаказващия орган, така и от Районния съд, което не е сторено. Ето защо, настоящият съд, намира, че така изложените обстоятелства водят до извода, че деянието следва да бъде определено като маловажен случай и нарушителят да бъде предупреден, че при повторно извършване ще бъде ангажирана административнонаказателна отговорност. Приложението на института на маловажност подлежи на съдебен контрол, съгласно ТР № 1/2007г. по т.н. №1/2005г., с оглед това, че прилагането му е в правомощията на административнонаказващия орган, който следва задължително да го приложи при наличие на предпоставките за това.” Предвид изводите на РАС-Плевен, посочени по-горе странно и в противоречие стои извода на същия РАС в реш № 9 по КАНД 963/10г.: „За пълнота на настоящето решение следва да се посочи, че решаващият съд не споделя наведените в касационната жалба доводи за приложение на чл.28 от ЗАНН, тъй като вмененото на касатора нарушение е формално такова, на просто извършване и не изисква наличие на вредни последици, поради което не се касае за маловажен случай по смисъла на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН”. Според съда не следва толкова лесно да се подвеждат под един знаменател всички формални нарушения, без да се изследват обстойно въпросите за липсата или наличието на обществена опасност на деянието и дееца, въпроса за принципа за справедливост на наложеното наказание. Размера и вида на наказанието при всички случаи трябва да съответства на императивните изисквания на чл. 12 от ЗАНН. В случая това явно не е така. Санкцията, дори в минималния си размер – 2000лв., явно не съответства на извършеното нарушение и се явява несъразмерно тежка и незаслужена за дружеството, като поставя под финансов въпрос бъдещата му дейност, което не може да бъде оправдано само с формалността на нарушението.

Следва да се посочи и реш.№ 648 от 15.11.10г., на РС-Габрово, реш. №1251/18.10.10г. на РС – Шумен, както и реш. на РАС-Плевен № 372/30.1110г., всичките приключили тези случай с извод за отмяна на НП като незаконосъобразни.

         Поради гореизложените съображения, съдът счита,  че безспорно следва да се отмени НП като недоказано и незаконосъобразно.

Воден от горното и на основание чл. 63 ал.1 от ЗАНН, СЪДЪТ

 

Р  Е   Ш  И  :

 

Отменя наказателно постановление № 8477-0126176 от 27.09.2010г. на Директора на НАП-В.Търново, с което на “ Клео-Ф”ЕООД с представляващ О.Л.Б., ЕГН **********,*** на основание чл. 53, вр.чл.27 и чл.3 ал.1 от ЗАНН е наложена имуществена санкция в размер на 2000.00 лева, за нарушение на чл.40, ал.1 т.1 от Закона за счетоводството.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Регионален  административен съд-Плевен в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му.

                                                                       

    ПРЕДСЕДАТЕЛ :